תיאום מחירים בין מתחרים הוא אחד הנושאים הנמצאים במוקד תשומתת הלב של הרשות להגבלים עסקיים ובתי המשפט בשנים האחרונות. הענישהה בהם הולכת ומחמירה כחלק ממגמת ההחמרה בענישה בעבירות כלכליות בכלל ובתחום ההגבלים העסקיים בפרט.
השאלה מתי הכתבת מחיר היא חוקית, ומתי תיחשב להסדר כובל ועבירה על החוק כבר לא כל כך פשוטה. בעבר התשובה היתה חד משמעית – כל הסדר הנוגע למחיר לצד ג', בין אם הוא הסדר אנכי ובין אם הסדר אופקי, הינו הסדר כובל על פי החזקה הקבועה בסעיף 2(ב)(1) לחוק ההגבלים העסקיים.
האיסור החד משמעי הנוגע לתיאום מחירים נכון גם היום ככל שנוגע לתיאום אופקי (בין מתחרים), אולם המצב המשפטי השתנה מאוד בהתייחס להסדרים אנכיים, וזאת בעקבות פסיקתו של בית המשפט העליון בעניין שופרסל ואפי רוזנהויז (ע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל) (להלן – "פס"ד רוזנהויז").
הרקע שבבסיס פסק הדין
ביום 21.12.2008, ערב חג החנוכה, פורסמו בעיתונות מבצעים לכבוד החג של הריבוע הכחול ישראל בע"מ, אחת מרשתות המזון הגדולות בישראל והבעלים של מספר רשתות מזון נוספות – 'מגה', 'מגה בעיר' ו'מגה בול' (להלן יחד – "מגה"). על-פי מודעות המבצע, הוצעו למכירה בסניפי 'מגה' ו'מגה בעיר' מוצרים שונים במחירים של 3.99 ₪ ו-1.99 ₪, אשר הותנו ברכישת סל מוצרים בשווי של 100 ₪ או 200 ₪, בהתאמה (להלן – "מבצע מגה").
באותו יום פורסמו בעיתונות גם מודעות מבצע של שופרסל, בהן הוצעו מוצרים דומים לאלה שבמבצע מגה במחירים גבוהים יותר, אולם ללא תלות ברכישת סל מוצרים (להלן – "מבצע שופרסל").
בעקבות מבצע מגה ובסמוך אליו, החליטו, כנטען, רוזנהויז (אשר עבד בתקופה הרלבנטית לכתב האישום כמנהל הכללי של שופרסל) וגידור (אשר עבד בתקופה הרלבנטית כסמנכ"ל סחר ושיווק בשופרסל) ליצור קשר עם מנהלי החברות אשר מוצריהם נמכרו בשני המבצעים במקביל כדי להביא להפסקת מבצע מגה (להלן יחד – "הספקים").
בשיחות עם הספקים, הביע רוזנהויז כעס כלפי כל אחד מן הספקים הללו על כך שמוצריהם הוצעו למכירה במחירים האמורים במבצע מגה, וניסה להגיע עימם להבנה כדי שיפסיקו מבצע זה; רוזנהויז עדכן את גידור באמור.
לאחר שהספקים סירבו לעשות כדבריו של רוזנהויז, החליטו רוזנהויז וגידור להוציא חלק ממוצריהם ממגוון המוצרים אותם מוכרת שופרסל לצרכן ובהם:
מים מינרליים 'נביעות', שמספקת החברה המרכזית למשקאות; סדרת מוצרי קפה נמס 'רד מאג', אותם מספקת אסם; סדרת משקאות 'אייס T', אותם מספקת ויסוצקי; ומוצרי דבש ושמן זית 'יד מרדכי' אותם מספקת שטראוס, וכך עשו, למעט מוצרי יד מרדכי שלא הוצאו לבסוף, נוכח האירועים הביטחוניים באותה העת, ואיומי הטילים על קיבוץ יד מרדכי, בו מיוצרים המוצרים האמורים.
בנוסף לאמור, ניסה רוזנהויז להגיע עם המנכ"ל של החברה המרכזית לייצור משקאות בע"מ להבנות לפיהן תפעל החברה המרכזית למשקאות להפסקתם או מניעתם של מבצעים דומים בעתיד.
בנוסף, גידור שוחח המנכ"ל של החברה המרכזית להפצת משקאות בע"מ, וניסה להגיע גם עמו להבנות דומות.
ועוד, רוזנהויז הציע כי החברה המרכזית למשקאות תפחית את ההנחות שהיא מעניקה לריבוע הכחול, וזאת כדי להפסיק את מבצע מגה; וכן דרש מויסוצקי כי תפסיק את אספקת מוצריה לריבוע הכחול, אף זאת כדי להפסיק את מבצע מגה.
בית המשפט המחוזי הרשיע את רוזנהויז וגידור בעבירות של הפרת האיסור על היות אדם צד להסדר כובל (עבירת ניסיון) והפרת תנאי שנקבע במסגרת אישור מיזוג בין שופרסל לבין קלאבמרקט רשתות שיווק בע"מ.
רוזנהויז נדון ל-4.5 חודשי מאסר, מהם חודשיים בפועל והיתר בעבודות שירות, למאסר על תנאי של 6 חודשים ולקנס של 450,000 ₪, וכן לפסילה לשלוש שנים מכהונת דירקטור בחברה ציבורית.
גידור נדון ל-2.5 חודשי מאסר, מהם חודש בפועל והיתרה בעבודות שירות ומאסר על תנאי של 4 חודשים.
שופרסל שהורשעה בביצוע כל העבירות שיוחסו לרוזנהויז וגידור, נדונה לקנס בן 3 מיליון ₪ ולהתחייבות בת 5 מיליון ₪ שלא לעבור עבירה מתחום ההגבלים העסקיים לשלוש שנים.הערעור בבית המשפט העליון נסב על הכרעת הדין ועל העונש.
המערערים טענו טענות כנגד ההכרעה וכנגד גזר הדין של בית המשפט המחוזי, ובין יתר טענותיהם טענו כי נדרשו לפנות לספקים לאור חששם לערכם של המותגים שכן פיחות בערך המותגים עלול להביא לירידה במתח הרווחים של שופרסל, ומכאן דאגתם למותגים.
בימ"ש העליון הותיר על כנה את הרשעת כל המערערים בעבירות של הפרת הסדר כובל והפרת תנאי שנקבע במסגרת אישור מיזוג, וכן הותיר על כנו את העונש שהושת על רוזנהויז, הכולל מאסר בפועל, ואת עונשה של שופרסל, תוך הקלה בעונש שהושת על גידור (הומר לעבודות שירות).
בית המשפט העליון משנה את ההלכה הקיימת
בית המשפט העליון קבע כי בניגוד להלכה הקודמת לפיה כל הסדר (אופקי או אנכי) הכולל מגבלה בנוגע לכמות הנכסים, מחירים או לקוחות (כאמור בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים), מקים חזקה חלוטה (שאינה ניתנת לסתירה) כי ההסכם פוגע בתחרות ומשום כך מהווה הסדר כובל, ככלל, הסדרים אנכיים ייבחנו לפי סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים ולא לפי סעיף 2(ב) לחוק;המשמעות המעשית הינה כי הסכמים אנכיים הכוללים תיאום מחירים, אשר נחשבו לפני פס"ד רוזנהויז באופן אוטומטי בלתי חוקיים (אלא אם אושרו על ידי הממונה או ביה"ד להגבלים עסקיים), אינם פסולים מעיקרם.
פס"ד רוזנהויז קבע כי רק הסדרים אנכיים לגביהם יוכח כי הם פוגעים בתחרות או מקימים חשש לפגיעה בתחרות הם אסורים וכי כל שאר ההסדרים האנכיים – גם אלה הכוללים את הכבילות המתוארות – מותרים.
בעניין זה ראוי לציין כי שאלה נוספת שהועלתה לדיון בפס"ד רוזנהויז (אולם לא הוכרעה) הינה האם יש להותיר פתח צר לבחינת הסדרים אנכיים חריגים לפי סעיף 2(ב) לחוק נותרה ב"צריך עיון".השאלה אומנם הושארה בצריך עיון, אולם על פי פסק דינו של השופט רובינשטיין, במסגרת הדין הישראלי ניתן לקבוע שככלל, כאשר ענייננו בהסדר בו מנסה קמעונאי (או מפיץ, משווק וכיוצא באלה) להוביל להפסקת ההתקשרות בין ספק (או יבואן, יצרן וכיוצא באלה) לבין קמעונאי מתחרה, וכמובן כאשר מדובר בניסיון להעלאת המחירים בהם ימכור הקמעונאי את המוצרים לציבור, יש לקבוע כי ההסדר בא בגדרי לחוק והוא פסול מעיקרו אף ללא בחינה תחרותית של ממש. באותו עניין קבע השופט רובינשטיין כי על אף שההסכם הכובל המדובר בין שופרסל לספקים הינו הסכם אנכי – הוא נכנס בגדר החריגים, והוא פסול מעיקרו.לפיכך, בעקבות פס"ד רוזנהויז, הסכם אנכי הכולל כבילה הנוגעת למחיר, אינו פסול עוד מטבעו (Illegal Per Se), וייתכנו נסיבות מסוימות בהן ניתן יהיה ליתן לו "אור ירוק" גם ללא צורך בפניה מוקדמת לרשות ההגבלים העסקיים או לבית הדין להגבלים עסקיים.
הערת סיום
לאחר כתיבתו של המאמר, ביום 11.1.2017, פרסמה רשות ההגבלים העסקיים טיוטת מסמך מדיניות לפיה הכתבת מחיר מינימום "אנכית" תיחשב הסדר כובל אם לא הוצדקה תחרותית. טיוטת המדיניות הועמדה לשימוע ציבורי וניתן להעיר עליה הערות עד ליום 22.2.17. על פי טיוטת מסמך המדיניות, הצורך בפרסום טיוטת המדיניות התחדד על רקע פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת רוזנהויז.על פי הטיוטה, הסדר הכתבת מחיר אנכי (שבין ספק לבין קמעונאי) ייחשב כהסדר כובל אלא אם: (א) ההסדר לא מעורר חשש לפגיעה בתחרות בשוק הספציפי (למשל, בגלל שיש תחרות בין-מותגית חזקה ואין חשש שההסדר יוביל למחיר מתואם); ובנוסף, (ב) ההסדר הוא לצורך השגת תועלת פרו-תחרותיות מובהקת (כגון עידוד ההשקעה של הקמעונאים בקידום מכירת המוצר באמצעות מתן שירותים נלווים, כאשר קיים צורך בכך בהתאם לאופי המוצר והתחרות הבין-מותגית בשוק).
מסמך המדיניות מכרסם בפסק הדין בעניין רוזנהויז, ולמעשה הופך את נקודת ההתייחסות להסכמים אנכיים. פירוט בהרחבה בעניין זה באחד מהניוזלטרים הבאים שנפרסם.
