המתח הקיים בין האיסור להיות צד להסדר כובל לבין הצורך בתשתית מידע מספקת לצורך ביצוע העסקה עומד בבסיסו של גילוי דעת 2/14 של הרשות להגבלים עסקיים, העוסק ב"חשיפת מידע טרם עסקה בין מתחרים".
גילוי הדעת מבקש לספק למנהלים וליועצים משפטיים כלים וקווים מנחים לזיהוי מידע רגיש מבחינה תחרותית, ולניהול תהליך חשיפת המידע בפני המתחרה תוך צמצום החשש מפני פגיעה בתחרות, היותם וצמצום החשש כי המנהלים עוברים, מבלי לשים, על הוראות חוק ההגבלים העסקיים.
מדוע העברת מידע עלולה לפגוע בתחרות?
השחקנים בשוק נמצאים, באופן עקרוני, במצב של אי וודאות בנוגע ליכולות של המתחרים בהם, האסטרטגיה העסקית שלהם ותכניותיהם העתידיות. אי וודאות זה מתמרץ אותם להתחרות זה בזה. חשיפת המידע במהלך בדיקת הנאותות מפחיתה את אי הוודאות, ובכך היא עלולה להקל על המתחרה הנחשף למידע ולאפשר לו להפחית את מאמצי התחרות. היא עלולה להקל על תיאום בין הצדדים לעסקה ואף בין שחקנים נוספים בענף.
מהו מידע רגיש מבחינה תחרותית?
הרשת להגבלים עסקיים מגדירה ככזה כל מידע שאינו פומבי או שאינו ניתן לזיהוי ולאיתור בקלות יחסית. היא מציינת ארבע קטיגוריות מידע, הטומנות בחובן פוטנציאל גבוה במיוחד של רגישות תחרותית:
מידע עדכני ומפורט אודות מחירים ונוסחות תמחור
עלויות ייצור ורווחים
מידע על מהלכים אסטרטגיים עתידיים
מידע מפורט הנוגע ללקוחות או ספקים, קיימים או פוטנציאלים.
בכלל זה מידע, המאפשר להעריך ברמה סבירה של וודאות ופירוט אודות המוצרים או השירותים שלגביהם מתחרים השחקנים בפועל או בכוח.
מתי העברת מידע בין מתחרים נחשבת להסדר כובל?
בפרק ההסדרים הכובלים בחוק ההגבלים העסקיים קבע הממונה כי ”סיווגם המשפטי של חילופי מידע בין מתחרים נקבע בכל מקרה לגופו בהתאם למכלול הנסיבות הספציפיות הרלוונטיות …. לעיתים יהוו חילופי מידע אינדיקציה לקיומו של הסדר כובל , לעיתים ישמשו גורם מסייע ביצירתו, ולעיתים יהוו את ליבת ההסדר הכובל בעצמו".
חשיפת מידע בין מתחרים נחשבת להסדר כובל על פי טיב המידע הנחשף, תהליך החשיפה ומצב התחרות הרלוונטי. ככל שהמידע מקל לצפות את התנהגותו של הצד הנחשף בזירת התחרות כך מחמיר החשש מפני פגיעה בתחרות. ככל שהמידע מפורט ומעודכן יותר; ככל שהמידע הנחשף עלול להביא להפחתה משמעותית בתחרות – הן בתקופת המגעים על העסקה והן לאחריהם, במידה שהעסקה לא התבצעה – כך תתקרב חשיפת המידע לסיווגו כהסדר כובל. ככל שהצדדים נקטו אמצעים המצמצמים את החשש להפחתת התחרות, כך תרחק חשיפת המידע מגבולותיו של הסדר כובל.
כיצד להתנהל כחוק במהלך בדיקת נאותות בין מתחרים?
ניתן לצמצם את החשש מפני פגיעה בתחרות בעת חשיפת מידע. הרשות להגבלים עסקיים קבעה כללי התנהלות גמישים, הנגזרים מעוצמת החשש התחרותי, המתעורר כתוצאה מחשיפת המידע. חשש זה קשור לסיכויים לביצוע העסקה ולמידת הפגיעה בתחרות בטווח הזמן שעד למימושה.
ככל שהסיכויים לביצוע העסקה נמוכים יותר כך תהיה מידת החשיפה המותרת למידע רגיש נמוכה יותר, ומילוי הכללים שקבעה הרשות צריך להיות קפדני יותר. ולהיפך, כמובן. ככל שהעסקה מצויה בשלב ראשוני יותר, כך היא תיתפס כעסקה שסיכוייה נמוכים יותר. ככל שהחשש לפגיעה משמעותית בתחרות או בציבור כבד יותר וקרוב יותר ל"חשש סביר" כך ייראה הסיכוי למימוש העסקה נמוך יותר, ותידרש הקפדה יתירה על הכללים.
הסיכויים למימוש העסקה תלויים, כמובן, בסיכויים שרשות ההגבלים העסקיים תאשר את המיזוג, וכן בעמידה בדרישות רגולטוריות שונות ובנכונותם של הצדדים לבצע את העסקה בכפוף לתנאי האישור.
כיצד מעריכה הרשות את עוצמת הפגיעה בתחרות כתוצאה מחשיפת המידע?
הרשות תבחן את עוצמת הפגיעה בתחרות בין הצדדים לעסקה או בינם לבין אחרים כתוצאה מחשיפת המידע הן במהלך התקופה שעד ביצוע העסקה והן לאחריה, במידה שהעסקה לא תתבצע בשל סיבות הקשורות בצדדים עצמם.
לכן על הצדדים לעסקה לוודא שחשיפת המידע אכן חיונית לבדיקת הנאותות ולנקוט את כל האמצעים הנדרשים כדי להבטיח את מזעור החשש מפני פגיעה בתחרות. רמת הזהירות שעליהם לנקוט בחשיפת המידע ובעיון בו צריכה להיות גבוהה יותר ככל שעולה החשש מפני פגיעה בתחרות. אז ממילא נמוכים יותר הסיכויים לאישור העסקה על ידי הרשות.
הרשות להגבלים עסקיים תבחן את חשיפת המידע על פי קריטריונים אובייקטיביים, בהתאם למה שמנהל סביר היה רואה בנסיבות העסקה בכל הנוגע להערכת הסיכויים להשלמתה, לנחיצותו של מידע מסוים, לרמת הפירוט הנדרשת לצורך בדיקת הנאותות וכיו"ב.
החלת הוראות החוק על בדיקת הנאותות נדרשת לקיים איזון עדין בין האינטרס של תחרות שוק חופשית לבין הרצון והצורך בפעילות עסקית לגיטימית. אין מחלוקת על כך שבדיקת נאותות היא מכשיר לגיטימי וחשוב בתהליך גיבוש עסקאות, וחלק בלתי נפרד מהעולם העסקי.
בעניין זה ראוי לתת את הדעת לעובדה כי במקרים מסוימים, עורכי הדין אשר מלווים את הצדדים במשא ומתן, עלולים להיחשב כ"מסייעים" לביצוע העבירה בנסיבות מסוימות, ולפיכך עליהם להכיר היטב את גילויי הדעת שמפרסמת רשות ההגבלים העסקיים מעת לעת.
אנו ממליצים כי בטרם מועבר מידע כלשהו בין מתחרים יש לפנות ולהתייעץ בנושא עם עו"ד מומחה.
