היום להכרתם של דיני ההגבלים העסקיים חשיבות ממדרגה ראשונה לכל גוף עסקי בעת עריכת עסקאות וקביעת מדיניות עסקית, שכן הפרתו של חוק ההגבלים העסקיים מהווה עבירה פלילית ועילה לתביעה אזרחית המזכה בפיצויים.
כשם שתמרורי האזהרה בכביש תפקידם להזהיר את הנהגים ממכשולים או מפגעים היכולים להוות סיכון בנהיגה, ישנם מילים, מונחים, עסקאות או מתווים עסקיים אשר היתקלות בהם אמורה להציב בפני אנשי ונשות עסקים סבירים תמרור אזהרה – אתם עומדים לפני מקום מסוכן שבו אתם עלולים להימצא מֵפרים, גם ללא משים, את הוראות חוק ההגבלים העסקיים.
במאמר זה ננסה לסקור אך ורק את המקרים המובהקים בהם מונפים תמרורי אזהרה כאמור. המדובר ברשימה חלקית ובלתי ממצה. במקרים שיצוינו להלן, יש לפנות ולהתייעץ עם עורך דין מומחה בהגבלים עסקיים עוד לפני עריכת אותה עסקה מסוימת או יישומה של מדיניות עסקית.
אין במידע המוצג להלן כדי להוות תחליף לייעוץ פרטני – מקצועי. אם ניצב מולך תמרור אזהרה – אנו ממליצים לפנות לקבלת ייעוץ משפטי פרטני מעורך דין מומחה בהגבלים עסקיים.
תמרור אזהרה מס' 1: שיתופי פעולה בין מתחרים:
כל שיתוף פעולה עם מתחרים צריך להדליק נורה אדומה – ייתכן והמדובר בהפרה של חוק ההגבלים העסקיים.
לפני כל שיתוף פעולה בין מתחרים ואפילו לפני ניהול משא ומתן לשיתוף פעולה בין מתחרים בכל תחום ועניין (ולאו דווקא בתחומים כאלה העולים כדי קרטל) רצוי לקבל ייעוץ משפטי מאת עורך דין מומחה להגבלים עסקיים. לפירוט נוסף בעניין זה, לחץ כאן.
הפירוט:
חוק ההגבלים העסקיים אינו מגלם איסור מוחלט על חבירה בין מתחרים. חוק ההגבלים העסקיים מגלם איסור לשיתופי פעולה בין מתחרים העלולים באופן סביר לגרום להשתלטות על השוק ולטרפוד התחרות בענף בכללותו. החוק אוסר באופן מוחלט על חבירה בין מתחרים בהסכם שבמסגרתו מתאמים המתחרים ביניהם את המחירים, קובעים מכסות או מחלקים את השוק ביניהם לפי אזורים, לקוחות או סוגי מוצרים. גם תיאום מכרזים בין מתחרים, כגון הסדר בו מתאמים המתחרים את זהותו של הזוכה, את זהות המציעים או את גובה ההצעות, אסורים על פי החוק. הסכמים אלה ידועים בתור "קרטלים" והם "אם כל הרעות" מבחינתו של חוק ההגבלים העסקיים.
לעומת זאת, ישנם הסכמים בין מתחרים או מיזמים משותפים בין מתחרים שהינם לגיטימיים ופרו-תחרותיים (למשל – הגשת הצעה משותפת למכרז כאשר הצדדים רוצים לחלוק בסיכון הכלכלי או כאשר לכל צד יתרונות יחסיים בחלק מתחומי המכרז).
מלאכת ההבחנה בין שיתופי פעולה מותרים על פי החוק, לבין אלה האסורים, כוללת, מלבד הבנה ניכרת של הוראות חוק ההגבלים העסקיים, גם בחינת פטורי הסוג שהותקנו לצורך כך (למשל – פטור הסוג למיזמים משותפים) והיא אינה פשוטה.
משום כך, אנו ממליצים כי לפני כל שיתוף פעולה בין מתחרים ואפילו לפני ניהול משא ומתן לשיתוף פעולה בין מתחרים בכל תחום ועניין (ולאו דווקא בתחומים כאלה העולים כדי קרטל) רצוי לקבל ייעוץ משפטי מאת עורך דין מומחה להגבלים עסקיים.
תמרור אזהרה מס' 2: ביצוע מיזוגים (רכישת מניות או עיקר נכסי חברה):
בעסקה במסגרתה נרכשים מעל 25% מהון המניות של החברה, מעל 25% מכוח ההצבעה, מעל 25% מהכוח למנות דירקטורים, זכות השתתפות ביותר מ- 25% מרווחי החברה, או נרכשים עיקר נכסי החברה, קיים חשש כי המדובר במיזוג חברות על פי חוק ההגבלים העסקיים המצריך את אישורה של הממונה על הגבלים עסקיים. במידה ואתם עומדים בפני ניהול משא ומתן כאמור לעיל – רצוי לקבל ייעוץ משפטי מאת עורך דין מומחה להגבלים עסקיים, על מנת לוודא שעסקת המיזוג שבכוונתכם לבצע לא מצריכה אישור מוקדם. לפירוט נוסף בעניין זה, לחץ כאן.
הפירוט:
הגדרתו של מיזוג חברות על פי חוק ההגבלים העסקיים שונה מאופן הגדרתו בחקיקה אחרת: מיזוג חברות על פי חוק ההגבלים העסקיים הינו כל עסקה היוצרת או מחזקת באופן משמעותי זיקת השפעה ממשית ונמשכת בין מנגנוני קבלת החלטות של העסקים המעורבים בה. המצבים הטיפוסיים בהם בהכרח מתקיים מיזוג חברות על פי חוק ההגבלים העסקיים הינם: רכישת מניות בתאגיד המקנות יותר מ- 25% של הון המניות המוצא, יותר מ- 25% מכוח ההצבעה, הכוח למנות יותר מ- 25% מהדירקטורים, זכות השתתפות ביותר מ- 25% מרווחי התאגיד. גם רכישת עיקר נכסי החברה מהווה מיזוג חברות על פי חוק ההגבלים העסקיים. לעניין זה, רכישת עיקר נכסי החברה, הכוונה גם לעיקר נכסי מחלקה נפרדת ומובחנת בעסק אשר שאר נכסיו עולים על הנכסים הנרכשים.
לא כל מיזוג חברות כהגדרתו בחוק ההגבלים העסקיים, מחייב את אישורה המוקדם של הממונה על הגבלים עסקיים. החובה להגיש הודעת מיזוג על מנת לקבל את אישורה של הממונה על הגבלים עסקיים קמה בהתקיים כל אחד מהתנאים הבאים:
א. כתוצאה מהמיזוג חלקן המשותף של החברות המתמזגות יעלה על 50% מהשוק.
ב. צד למיזוג הוא בעל מונופולין.
ג. מחזור המכירות המצרפי והמאוחד של החברות המתמזגות עולה על 150 מיליון ₪ (נכון להיום) ומחזור המכירות של שתיים לפחות מן החברות המתמזגות לא יפחת מ-10 מיליון שקלים חדשים לכל אחת.
רבות נכתב ונאמר בנוגע לפרשנותם של התנאים לקיומו של מיזוג חברות והחלתם על חברות "קשורות", שולטות או נשלטות על ידי מי מהחברות המתמזגות, וקצרה היריעה מלפרט את פרשנותם של כל התנאים במאמר זה. המדובר בפרשנות שאינה עולה מלשונו של החוק ויש צורך בבקיאות במדיניות והפרשנות הננקטות על ידי רשות ההגבלים העסקיים כדי לעמוד באופן מלא על החובות המוטלות על עסקאות אלה. לפיכך, אם אתם עומדים בפני עסקה מהסוג האמור, מומלץ מאוד לפנות לייעוץ משפטי בפני עורך דין המתמחה בדיני הגבלים עסקיים עוד בטרם מתחילים לנהל משא ומתן בין הצדדים, ובוודאי בטרם ייחתם הסכם מיזוג שכזה.
תמרור אזהרה מס' 3: עסקים בעלי מעמד מונופוליסטי
אם לשמחתך, הערכה סבירה קובעת כי העסק שלך מחזיק בנתח שוק של מעל 50% מכלל השוק בו הוא פועל – רצוי לקבל ייעוץ משפטי מאת עורך דין מומחה להגבלים עסקיים בטרם קביעת מדיניות עסקית, ובייחוד מדיניות עסקית הנוגעת למחירים. לפירוט נוסף בעניין זה, לחץ כאן.
פירוט:
בעל מונופולין הינו גוף עסקי המחזיק מעל 50% מהשוק בו הוא פועל. הגדרתו של השוק בראי חוק ההגבלים העסקיים אינה מלאכה פשוטה, ויש בדרך כלל לערוך ניתוח כלכלי מעמיק כדי לאתר את המוצר ו/או את השוק בו פועל גוף מסחרי על מנת להעריך את חלקו באותו שוק.
יחד עם זאת, ניסיוננו מלמד אותנו, כי רוב העסקים יודעים להגדיר פחות או יותר את היקף השוק בו הם פועלים (באופן כמותי או במובן של מחזור מכירות) ולפיכך מירב העסקים מסוגלים להעריך, גם אם באופן גס, מהו נתח השוק שלהם.
הגם שחוק ההגבלים העסקיים אינו כולל איסור להיות בעל מונופולין, עדיין הוא מחיל על בעל מונופולין סטנדרט התנהגות מוגדר ומסוים.
כך למשל, חל איסור על בעל מונופולין לסרב סירוב בלתי סביר לספק את הנכס ו/או השירות שבמונופולין. אם הינך בעל עסק אשר לשמחתו מחזיק בנתח שוק של 50% פחות או יותר, לפני שאתה מסרב לספק את הנכס ו/או את השירות יש לפנות לקבלת ייעוץ משפטי מאת עורך דין המתמחה בנושאים אלה. יש כמובן מקרים בהם למונופולין ישנן סיבות טובות, לגיטימיות ומותרות לסרב לספק מוצר ו/או שירות, אולם מומלץ כי גם סירוב שכזה יעשה באופן מסודר ובליווי ייעוץ משפטי.
בנוסף, על בעל מונופולין חל איסור לנצל לרעה את מעמדו באופן העלול להפחית את התחרות או לפגוע בציבור. דוגמאות מובהקות לניצול לרעה באופן העלול להפחית את התחרות או לפגוע בציבור יש לראות בבעל מונופולין אשר:
(1) קובע רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין (גבוהים או נמוכים!);
(2) מצמצם או מגדיל את כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על-ידו שלא במסגרת פעילות תחרותית הוגנת;
(3) מפלה בין לקוחות באופן שבו הוא קובע תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסויימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם;
(4) מתנה את ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות.
עיקר הקושי מתעורר בחברות בעלות מעמד מונופוליסטי שהן בעלות מערך הפצה רב עובדים. במצב שכזה ייתכן כי עובדי ההפצה אינם מודעים לאיסורים החלים על החברה ו/או עליהם. במקרה שכזה מומלץ לפנות בהקדם לקבלת ייעוץ משפטי פרטני ולבחון האם רצוי כי בחברה שלכם יאומץ נוהל אכיפה פנימית.
תמרור אזהרה מס' 4: הסכמי בלעדיות ו/או אי תחרות בין עסקים
אם בטיוטת ההסכם המונחת לפניך מופיעות המילים "בלעדיות" או "אי תחרות" בין עסקים – רצוי לקבל ייעוץ משפטי מאת עורך דין מומחה להגבלים עסקיים בטרם ההתקשרות בהסכם. לפירוט נוסף בעניין זה, לחץ כאן.
פירוט:
הסדרים כובלים הינם ככלל הסדרים בין בני אדם המנהלים עסקים בכל צורת התאגדות (במובחן מאנשים פרטיים). אם במסגרת ניהול עסקכם בטיוטת ההסכם שקיבלתם מהצד השני במסגרת המשא ומתן ו/או מעורך הדין שלכם מופיעות המילים "בלעדיות", "אי תחרות", "אזור מכירה מוגבל" וכדומה – צריכה להידלק לכם נורה אדומה ועליכם לבדוק האם הוראות ההסכם עומדות בקנה אחד עם הוראות חוק ההגבלים העסקיים.אין ספק – לא כל הסכם הכולל את המילים האמורות הינו הסדר כובל אסור על פי חוק ההגבלים העסקיים – אולם מומלץ כי בטרם תתקשרו בהסכם מסוג זה, תפנו לייעוץ משפטי אצל עורך דין מומחה להגבלים עסקיים, על מנת למנוע כל ספק.
תמרור אזהרה מס' 5: הסכמים הנוגעים למחיר המכירה לצרכן, הרווח שיופק, אזורי המכירה (לרבות סוגי לקוחות) כמויות או איכות המוצר
הסכמים הנוגעים למחיר המכירה לצרכן, הרווח שיופק, אזורי המכירה, סוגי הלקוחות, כמויות או איכות המוצר, גם אם הם אינם בין מתחרים, ואפילו אם הם בין יצרן למפיץ – יכולים להוות הסדר כובל אסור. במקרה שכזה רצוי לקבל ייעוץ משפטי מאת עורך דין מומחה להגבלים עסקיים. לפירוט נוסף בעניין זה, לחץ כאן.
הפירוט:
החוק קובע חזקות חלוטות לפיהן סוג מסוים של הסכמים עולים לכדי הסדר כובל. הסכם שכזה מצריך בדיקה מוקדמת של עורך דין מומחה בתחום עוד בטרם נחתם ההסכם (וממילא בטרם החלו הצדדים לפעול על פיו). חשוב להדגיש כי כריתתו של הסכם שכזה, גם אין לכם כוונה אמיתית לקיימו יכולה להוות הפרה של החוק, ולפיכך גם במקרים אלה מומלץ לפנות לייעוץ משפטי מתאים.
הסכמים אשר אמורים להציב בפניכם תמרור אזהרה, גם אם הם לא נערכים עם מתחרים, הינם הסכמים הכוללים הגבלה בנוגע לאחד או יותר מהנושאים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם.
הוראות אלה חלות גם על הסכמים בין יצרן למפיציו וכיוצ"ב. נכון, הממונה על הגבלים עסקיים ושר התמ"ת התקינו "פטורי סוג" המפרטים את התנאים שהסכם אשר עומד בהם פטור מקבלת אישור הממונה על הגבלים עסקיים, אולם על מנת לבחון האם ההסכם שעל הפרק הינו הסכם אשר פטור מכוח פטורי הסוג, או פטור מכוח הוראה אחרת – מומלץ להתייעץ עם עורך דין מומחה בתחום.
