העברת מידע בין מתחרים עלולה לשמש, לעיתים, קרקע נוחה לתיאומים ולהסדרים כובלים.
פעילותה האינטנסיבית והגלויה של רשות ההגבלים העסקיים בשנים האחרונות, הביאה למודעות הולכת וגדלה של קהילת העסקים לאיסורים הקבועים בחוק ההגבלים העסקיים. מנהלי התאגידים מודעים לכך כי העברת מידע מסוים "במחשכים" עלולה להוות הסדר כובל בניגוד לחוק ההגבלים העסקיים. משום כך, רשויות ההגבלים העסקיים בעולם, וגם בישראל, חוששות כי מודעות זו עלולה לדחוף גורמים עסקיים להעביר מידע בדרכים אחרות, מתוחכמות יותר כגון התבטאויות פומביות: במסגרת הודעות לעיתונות, הודעות לבורסה, שיחות עם משקיעים, ראיונות לתקשורת, נאומים בכנסים מקצועיים. לכן, הרשויות הממונות על חוק ההגבלים העסקיים במדינות שונות בעולם החלו בשנים האחרונות לתת את הדעת על סוגיה זו, ובהן גם הרשות להגבלים עסקיים בישראל.
במטרה לסייע לגורמים עסקיים לפעול כחוק, הרשות להגבלים עסקיים גיבשה טיוטת "גילוי דעת בדבר התבטאויות פומביות הפוגעות בתחרות", על מנת לסייע לגורמים עסקיים לפעול כחוק והזמינה את הציבור להגיב ולהעיר עליה. הרשות להגבלים עסקיים הודיעה כי לא תהסס לפעול נגד התבטאויות פומביות שנועדו לפגוע בתחרות, או שזו תהיה התוצאה שלהם. "אור השמש אינו מטהר התבטאויות, אשר בחינה מהותית שלהן מלמדת כי אינן עולות בקנה אחד עם חוק ההגבלים העסקיים", נאמר בגילוי הדעת.
הרשות להגבלים עסקיים מכירה, כמובן, בחשיבותו של מידע זמין ופומבי, בתרומתו לצרכנים, ספקים, משקיעים וגורמים אחרים בתהליך קבלת ההחלטות ובנקיטת צעדים, ובתפקידו כמסייע ומקדם את התפתחותם של שווקים יעילים ומשוכללים. עם זאת, השקיפות המבורכת עלולה להוביל גם לפגיעה בתחרות בשווקים – בדומה לפגיעה האפשרית בתחרות כתוצאה מהעברת מידע באופן פרטי וחשאי בין מתחרים בפגישות סגורות, שיחות טלפון או תכתובת מיילים.
גילוי הדעת מהווה מתווה עקרונות, המסייע בידי אנשי הקהילה העסקית להעריך האם הצהרותיהם עומדות במסגרת החוק. בד בבד, הרשות להגבלים עסקיים מדגישה כי עקרונות אלה אינם ממצים וכי השאלה האם התבטאות מסוימת הפרה את חוק ההגבלים העסקיים תיבחן בכל מקרה לגופו, בהתאם לנסיבות המיוחדות של אותה התבטאות.
ראוי לציין גם כי את טיוטת גילוי הדעת לא ניתן לנתק מפסיקה ברורה של בתי המשפט בעניינים שנדונו בגילוי הדעת. מובן כי עמדתו של בית המשפט העליון בסוגיות שעולות בגילוי הדעת היא הקובעת, ולעיתים היא שונה במקצת מהגישה המובאת בגילוי הדעת.
מהי התבטאות פומבית בין מתחרים ואיך היא משפיעה על התחרות?
גילוי הדעת מתייחס להתבטאות בפני ציבור אנשים רחב, גם אם היא חד-צדדית, אשר מעוררת חשש כי תוכנה עלול לגרור תגובות – מעשיות או מילוליות – אשר יפגעו בתחרות.
התבטאות פומבית מסוג זה עלולה להביא לפגיעה משמעותית בתחרות. תוכנה עלול להפחית את אי הוודאות המובנית הקיימת בשוק, זו אשר מתמרצת את השחקנים השונים להשקיע מאמצים בתחרות – ובכך להביא להפחתת המאמצים שלהם להתחרות זה בזה.
תוכנה של התבטאות פומבית עלול, לדוגמה, לסייע לשימור הסדר כובל ולהגברת היציבות שלו. הוא יכול לסייע בשימור מחיר דמוי קרטל באמצעות הבנה שבשתיקה. איש עסקים יכול לצאת בהתבטאות שנועדה לשמש "בלון ניסוי", אשר יסייע למתחרים להפחית את אי הוודאות לגבי התגובות שעליהם לנקוט, ובכך להשיג ביניהם תיאום.
למשל, רשת קמעונאית מפרסמת הודעה על כוונתה להעלות מחירים. בעקבות זאת מתעורר דיון ציבורי סוער. עיתונאים פונים למתחרים של הרשת כדי לברר כיצד יגיבו למהלך, ומפרסמים את המידע בכלי התקשורת. כפועל יוצא מכך מתעורר גל של העלאות מחירים, הכולל גם רשתות קמעוניות מתחרות. יוקר המחיה עולה וציבור הצרכנים נפגע כתוצאה מכך.
ישנן התבטאויות פומביות שברור מלכתחילה שהן נועדו לפגוע בתחרות, כגון קריאה מפורשת או משתמעת למתחרים להעלות מחירים או להימנע מהורדת מחירים. במקרים אלה ברור שמדובר בהפרה של החוק.
אולם ישנן התבטאויות פומביות שמשמעותן בהקשר זה עמומה יותר. על מנת להעריך אם התבצעה במקרה זה עבירה על החוק יש צורך לבחון את ההתבטאות לאור פרמטרים שונים:
טיב המידע – עד כמה המידע רגיש מבחינה תחרותית, מדויק ומפורט כגון מחירים, נוסחות תמחור, עלויות יצור ורווחיות, מהלכים אסטרטגיים עתידיים, מידע הנוגע ללקוחות קיימים או פוטנציאלים.
מבנה השוק ומאפייניו – ככל שהשוק ריכוזי יותר, יש בו מיעוט מתחרים, הוא הומוגני במוצריו ובמתחריו ובעל חסמי כניסה גבוהים יותר – כך יגדל פוטנציאל הפגיעה של ההתבטאות הפומבית בתחרות.
התקופה שלגביה מתייחס המידע – תכניות עתידיות, מידע מהעבר שמאפשר להסיק מסקנות לגבי ההתנהגות בעתיד לאור מאפייני השוק.
פירוט תרחישים – הפניה למתחרים כוללת תנאים ברורים לתיאום או תיאור התגובה על מהלך מסוים. לדוגמה, הודעה של שחקן לפיה אם העלאת המחירים שלו לא תיתקל בתגובה דומה מצד המתחרים אזי המחירים ישובו וירדו בהמשך.
פניה ישירה או התייחסות למתחרים, על אחרת כמה וכמה למתחרה מסוים.
התבטאויות הדדיות של מתחרים – כחלק מסדרת התבטאויות פומביות הקשורות זו לזו.
חוק ההגבלים העסקיים הוא הבסיס המשפטי הקובע
התבטאויות פומביות ייבחנו ברובן על פי פרק ההסדרים הכובלים בחוק ההגבלים העסקיים, שביסס את מעמדו בעקבות פסיקות של בתי המשפט. המילה "הסדר" מוגדרת בו באופן הרחב ביותר, וכוללת כל דרך מתואמת בין מנהלי עסקים, "שמגמתה השלטת היא הסדר כובל" – בין אם היא הושגה "על ידי קונספירציה, בדרכי הסדר, באמצעות צד ג' או על ידי קריצת עין או על ידי צחוק של הבנה, או על ידי מתאם זר להסדר, או על ידי דברים שנאמרו למאן דהוא שאינו שייך לעניין, כדי שהדברים יישמעו על ידי מישהו השייך לעניין או בכל דרך אחרת".
כאשר התבטאות פומבית חד צדדית עשויה להשפיע על התנהלות עסקית של מתחרה אחר, הפועל לפי ההסדר, "בין אם במעשה ובין אם במחדל", הרי ששני הצדדים עלולים להיות צד להסדר הכובל.
גם התבטאות פומבית חד צדדית שיש בה ניסיון להגיע להסדר כובל, מהווה הפרה של החוק על ידי המתחרה אשר התבטא.זאת כאשר המידע שנמסר הוא ברור ומספיק מדויק על מנת שלפחות מתחרה אחד יוכל לפעול בהתאם להתבטאות באופן שהיה מקים הסדר כובל. לדוגמה, קו פעולה שקובע איגוד עסקי לחבריו, או ממליץ עליו, עלול להיות מסווג כהסדר כובל המנוגד לחוק.
בעניין זה ראוי לציין כי בית המשפט העליון קבע בקרטל חברות הביטוח (ע"פ 4855/02) כי התנהגות מקבילה של מתחרים או העתקה של מתחרים זה מזה אינן, כשלעצמן, בגדר "הסדר" לפי חוק ההגבלים. זאת, בתנאי שלא קיימים תיאום, הסכמה או שיתוף פעולה כלשהם בין המתחרים. התנהגות עסקית דומה או זהה של מתחרים, אשר כל אחד מהם מחליט עליה באופן עצמאי, אף אם הוא מושפע מהתנהגות המתחרים האחרים, איננה מהווה הפרה של דיני ההגבלים העסקיים. בית המשפט העליון ציין כי, עם זאת, בנסיבות מסוימות עשויה התנהגות כזאת להוות אינדיקציה ראייתית לקיומה של הסכמה מוקדמת אסורה.
הרשות להגבלים עסקיים רואה את גילוי הדעת בנושא התבטאויות פומביות של מתחרים כ"תמרור אזהרה" לגורמים עסקיים וליועצים המשפטיים שלהם מפני התבטאויות פומביות שעלולות להפר את החוק. תמרור זה מתווה את העקרונות הכלליים שעל בסיסם ייבחנו התבטאויות אלה ואת הכלים המשפטיים שהן יטופלו על פיהם. בד בבד הרשות חוזרת ומדגישה כי אין בקווים המנחים האלה רשימה סגורה וממצה של הכלים שבהם ייעשה שימוש וכי ההחלטה אם התבטאות פומבית מסוימת מהווה הפרה של חוק ההגבלים העסקיים תלויה תמיד בנסיבותיו הייחודיות של כל מקרה ומקרה.
