בספטמבר 2016 התחוללה סערה ציבורית סביב כוונתה של הממונה על ההגבלים העסקיים, עו"ד מיכל הלפרין, לשנות את מדיניותו של הממונה הקודם, דיוויד גילה, בנושא אכיפת האיסור על גביית מחיר בלתי הוגן גבוה בידי מונופול.
נזכיר כי באפריל 2014, בתקופתו של דיוויד גילה, הציגה הרשות להגבלים עסקיים לראשונה, בגילוי דעת 1/14, את מדיניותה בנושא גביית מחיר בלתי הוגן גבוה על ידי מונופול.
גילוי הדעת 1/14 ראה בגביית מחיר בלתי הוגן גבוה הפרה של סעיף 29 א' לחוק ההגבלים העסקיים התשמ"ח – 1988, וקבע כי הרשות תפעל לאכיפתו. גילוי הדעת קבע כלל "נמל מבטחים", לפיו מונופולים שמחירי המוצרים שלהם לא יעלו מעבר ל-20% מעל עלויות הייצור לא יהיו נתונים לאכיפת האיסור על ידי הרשות.
גילוי הדעת משנת 2014 עורר ויכוח ציבורי רחב הן באשר לשאלה מהו מחיר בלתי הוגן גבוה והן באשר ל"נמל המבטחים" שנקבע בו.
לאחר שבחנה את מכלול השיקולים, פרסמה הרשות להגבלים עסקיים בחודש ספטמבר 2016 טיוטת גילוי דעת מתוקנת בעניין שיקולי הממונה על ההגבלים העסקיים באכיפת האיסור על גביית מחיר בלתי הוגן גבוה.
טיוטת גילוי הדעת המתוקנת ביטלה את הגנת "נמל המבטחים" אשר נקבעה בגילוי הדעת 1/14.
במאמר זה ננסה לבחון כיצד תשפיע המדיניות החדשה של הרשות להגבלים עסקיים בנושא גביית מחיר מופרז על ידי מונופול, על ההליכים משפטיים המתנהלים נגד תנובה ופיליפ מוריס, וכיצד הפסיקה בעניינם תשפיע על השוק כולו.
לבתי המשפט הוגשו לאחרונה שלוש בקשות לאשר תביעות כתביעות ייצוגיות בגין גביית מחיר מופרז לכאורה על ידי מונופול.
תביעה נגד תנובה על סך חצי מיליארד ₪ על גביית מחיר מופרז, לכאורה, על מספר מוצרים; תביעה נוספת נגד תנובה על גביית מחיר מופרז, לכאורה, על קוטג' בסכום מצטבר של 125 מיליון שקל. תביעה זו הוכרה על ידי בית המשפט כתביעה ייצוגית. תביעה נוספת נגד פיליפ מוריס, יבואנית סיגריות מרלבורו ופרלמנט, על סך 1.1 מיליארד שקל. שלוש התביעות מתבססות על חוק ההגבלים העסקיים, האוסר על מונופול לנצל את מעמדו לרעה ולגבות מחיר בלתי הוגן על מוצר. שלוש התביעות מסתמכות באופן זה או אחר על כלל "נמל המבטחים" שהופיע בגילוי הדעת שפרסם הממונה על הגבלים עסקיים, דיויד גילה.
מהי המדיניות החדשה ואיך היא צפויה להשפיע על התנהלותם של מונופולים?
דוקטרינת המחיר הבלתי הוגן הגבוה מבקשת למנוע ניצול לרעה של ציבור הצרכנים באמצעות גביית מחירים בלתי הוגנים על ידי מונופול.
מאחר שגילוי הדעת משנת 2014 עורר, כאמור, ויכוח ציבורי, וגם ויכוח פנימי ברשות ההגבלים העסקיים, פתחה הממונה על הגבלים עסקיים הנוכחית את הנושא לבחינה מחדש, שבעקבותיה גיבשה טיוטת גילוי דעת חדש.
טיוטת גילוי הדעת 1/16 עוסקת באופן יישומו ואכיפתו של האיסור על ניצול מעמד לרעה, שבו עוסק סעיף 29 א לחוק ההגבלים העסקיים, במקרים שבהם גבה מונופול מחיר גבוה באופן בלתי הוגן.
גילוי הדעת מציג את השיקולים והכללים, אשר ינחו את הממונה החל ממועד פרסומו, בבואה לנקוט צעדים בנושא זה. טיוטת גילוי הדעת 1/16
ביטלה את הגנת "נמל המבטחים" שנקבע על ידי הממונה הקודם בגילוי דעת 1/14, לפיה עמדה למונופול הגנה מפני אכיפה של הרשות על גביית מחיר הגבוה עד 20% מעלויות הייצור.
קיימת הסכמה רחבה לכך שרשות ההגבלים העסקיים צריכה להתמודד עם החשש מהדרת מתחרים או תחרות מהשוק. אבל השאלה אם דיני ההגבלים העסקיים הם האכסניה המתאימה להתמודדות עם החשש מניצול – שנויה במחלוקת.
ניצול לרעה ע"י גביית מחיר בלתי הוגן גבוה
באופן מסורתי התמודדה הרשות להגבלים עסקיים עם "מחירים טורפניים", שהם מחירי הפסד שנועדו לדחוק את רגליהם של מתחרים מהשוק. בגילוי דעת 1/14 התייחסה הרשות להגבלים עסקיים לראשונה לנושא של מחיר בלתי הוגן גבוה. אולם בפועל היא לא נקטה צעדים נגד מחירים גבוהים, מה שהשתלב עם חוסר בהירות בפסיקה המשפטית בתחום זה.תכליתו המרכזית של חוק ההגבלים העסקיים, באופן מסורתי, היא הגנה על התחרות בשוק. ההתערבות הישירה במחיר גבוה אינה מבוססת על מניעת פגיעה בתחרות אלא על צמצום הפגיעה בצרכן , כתוצאה מהעדר תחרות.
נקודת המוצא של גילוי הדעת החדש גורסת גם היא כי גביית מחיר בלתי הוגן גבוה עשויה, בנסיבות המתאימות, להוות עילה לניצול לרעה של מונופול את מעמדו.
אלא שהקביעה אם מחיר שקבע מונופול הוא הוגן או לא איננה פשוטה כלל ועיקר. סעיף 29 א (ב) (1) לחוק ההגבלים העסקיים מותיר כר נרחב לפרשנות בנקודה זו.
גילוי הדעת החדש קובע רשימת שיקולים, שאם יתקיימו, תיטה הממונה לאכוף את האיסור על גביית מחיר מופרז בידי מונופול.
שיקולי האכיפה הראויים בארה"ב לעומת אירופה וישראל החקיקה האמריקאית אוסרת על נקיטת פעולות שנועדו להשתלט על השוק או לדחוק מתחרים שלא במסגרת תחרות לגופו של עניין. אבל לא קיים בה איסור על ניצול מעמד מונופוליסטי לגריפת רווח מציבור הצרכנים.
הגישה השוללת אכיפה כנגד גביית מחירים גבוהים גורסת כי היכולת לגבות מחיר גבוה מתמרצת חברות להשקיע במו"פ, בחדשנות, במוניטין, ביצירה או בייצור. מחיר גבוה מדי עשוי למשוך מתחרים חדשים לשוק.
יש קושי לקבוע מהו מחיר גבוה בלתי הוגן, ומאד יקר לאכוף אותו.הקהילה האירופית, לעומת זאת, גורסת כי דיני ההגבלים העסקיים צריכים לכלול איסור על גביית מחירים בלתי הוגנים גבוהים בידי מונופול. לתפיסתה, גביית מחיר בלתי הוגן עלולה לעוות את ההקצאה היעילה של מוצרים ושירותים במשק, ולפגוע ברווחת הצרכן – הנמצאת במוקד מטרתם של דיני ההגבלים העסקיים.
סעיף 29א' לחוק ההגבלים העסקיים בישראל מתבסס על סעיף 102 לאמנה האירופאית.
הדין האירופי אמנם אוסר על גביית מחירים בלתי הוגנים, אך אכיפת האיסור מתבצעת לעיתים רחוקות, וגם אז באופן מרוסן ביותר. זאת בשל ההעדפה הברורה של אכיפה מוכוונת תחרות ובשל הקשיים הטמונים באכיפה של איסור על מחיר מופרז.
החששות מהשלכות שליליות על השוק, הקשיים המתודולוגיים והמעשיים באכיפת האיסור על מונופולים שגבו מחיר מופרז הביאו למיקוד מאמצי האכיפה בהורדת חסמי כניסה על פני אכיפה ישירה נגד מחיר בלתי הוגן גבוה – הן בנציבות האירופית והן במדינות האיחוד.
מהם העקרונות לאכיפת האיסור על גביית מחיר מופרז?
התשובות לשאלות מהו בדיוק מחיר בלתי הוגן גבוה, ומתי הוא הופך לבלתי הוגן אינן ברורות. הן מעוררות קושי יישומי, קושי מהותי וקונספטואלי. אכיפת האיסור עלולה להתדרדר לשרירותיות.לכן יש להתמקד במקרים שבהם התועלת הכלכלית של התערבות במחיר גבוה בלתי הוגן עולה על הנזק, ברמה גבוהה של ביטחון.
אלה העקרונות לאורם תבחן הרשות להגבלים עסקיים נקיטת צעדי אכיפה במקרים שבהם עולה חשש למחיר מופרז:
האכיפה תתבצע רק במקרים המתאימים, כאשר לא ניתן לפעול לתיקון מבנה השוק.
לאיסור על מחיר מופרז יש חסרונות שיש לתת להם משקל בעיצוב מדיניות האכיפה:
מהותית – פיקוח מחירים מצנן תמריצים להשקעה וחדשנות.
פרקטית – האכיפה גוזלת משאבים רבים וסיכויי הצלחה שלה אינם גבוהים.
מוסדית – ספק אם הרשות להגבלים עסקיים היא הגוף המתאים לפיקוח על מחירים לעומת ועדת הפיקוח על המחירים (חוק פיקוח מחירי מצרכים ושירותים תשנ"ו – 1996), או הסדרים ענפיים בעלי סמכויות פיקוח על המחיר.
לפיכך מתחייבת גישה מרוסנת בכל הנוגע להכרה בקיומה של הפרה ולמקרים המצדיקים צעדי אכיפה בנוגע לכך.
הדין האירופי והמדיניות של נציבות התחרות האירופית הם מקור פרשנות בעיצוב מדיניות האכיפה בישראל.
המסקנה המתבקשת היא שאכיפת האיסור על גביית מחיר בלתי הוגן גבוה תיעשה בזהירות ומתינות.
היא תתמקד במקרים שבהם התועלת הכלכלית גדולה מן הנזק.
היא תתבסס על שני שיקולים מנחים.
הגוף המונופוליסטי דומיננטי במיוחד, ואין בלחצים התחרותיים הטבעיים או בהסרת חסמי תחרות כדי לעורר תחרות או לתת מענה להעדר תחרות בשוק מסוים.
חומרת ההפרה לכאורה תישקל ביחס להשפעות השליליות הפוטנציאליות כתוצאה מאכיפת יתר של האיסור. למשל, היא תיטה להתערב כאשר המרווח מעל העלויות גבוה במיוחד, וכאשר קיים פער כוחות ניכר בין המונופול לצרכן. לעומת זאת היא תיטה להימנע מלהתערב במקרים שבהם גדולה ההסתברות לפגיעה בתמריצים חיוביים כתוצאה מאכיפת האיסור.
מהם שיקולי רשות ההגבלים העסקיים באכיפת האיסור על מחיר בלתי הוגן גבוה?
הרשות תעדיף פתרון של קידום התחרות בשוק על פני פתרון של התערבות ישירה במחיר, ותשקול התערבות רק כאשר לא קיים סעד תחרותי.
היא תיטה להתערב כשהמחיר גבוה באופן משמעותי מהמחיר שהיה צפוי להיקבע בתנאים תחרותיים, אבל המבחן צריך להיות ברור מספיק, על מנת שגם בעלי המונופול יוכלו לדעת מראש, באופן סביר, שהמחיר שהם גובים גבוה באופן בלתי הוגן , ושבעטיו עלולים להינקט צעדים נגדם.
מאחר שכל המבחנים לקביעת מחיר בלתי הוגן כרוכים בקשיים, יהיה ניתן לעמוד באתגר במקרים שבהם יהיו אינדיקציות ברורות לכך שנקבע מחיר מופרז:
מבחן ההשוואה – למחירים בעבר של אותם מוצרים, מחיר של מוצרים קרובים של המונופול, המחיר בשווקים אחרים עבור מוצר דומה.
שיעור תשואה חריג לעומת מוצר דומה של פירמות אחרות.
מרווח גדול במיוחד בין מחיר המוצר לעלות הייצור. בשל הקשיים הכרוכים בקביעת מחיר מופרז, תימנע הרשות להגבלים עסקיים לקבוע את החלטתה בדבר גובה המחיר על בסיס מבחני עלות בלבד.
לדעת הרשות, ובשונה מגילוי הדעת בתקופתו של הממונה הקודם, לא קיים שיעור מסוים מעל עלות הייצור, שמעליו ייחשב המחיר באופן גורף כבלתי הוגן.
הרף הזה ייקבע בכל מקרה לגופו, בהתחשב במאפייני הביקוש וההיצע של המוצר, ובמאפייני השוק כגון השקעות, סיכון ונטייה לחדשנות.
החשש מפגיעה בתחרות הדינאמית ומפגיעה בתמריצים של חברות לחדשנות ולהשקעות מתעצם כאשר המוצר משתייך לתחום עתיר סיכון, ואז הרשות תראה בכך שיקול נגד נקיטת צעדים לאכיפת איסור על מחיר בלתי הוגן גבוה.
לעומת זאת, החששות הנ"ל קטנים כשהמונופול הגיע למעמדו כתוצאה מנסיבות היסטוריות, הנוגעות לאופן תכנון השוק על ידי המדינה או כתוצאה מסביבה רגולטורית מעכבת תחרות, או כשהמונופול פועל לדחיקת מתחרים מהשוק. אז תראה הרשות בכך שיקול בעד נקיטת צעדים לאכיפת איסור על מחיר מופרז.
כשהמחיר הגבוה שנגבה הוא בלתי הוגן –
ההכרעה מתי מחיר גבוה מן המחיר שהיה נקבע בתנאי תחרות הופך גם למחיר בלתי הוגן היא מורכבת, ומקפלת בתוכה גם הכרעה ערכית. הרשות תתחשב בהשלכותיה הכלכליות של ההחלטה על המשק תוך איזון בין שיקולי הטווח הקצר לשיקולי הטווח הארוך.
ככל שפערי הכוחות בין המונופול לצרכנים גדולים יותר, כך שלצרכנים אין אלטרנטיבה אמיתית לרכישת המוצר תיטה הרשות לראות במחירו הגבוה פעולה בלתי הוגנת. מצב שבו המונופול קרוב לשליטה מוחלטת בשוק באופן עקבי ולאורך זמן מעצים את הפגיעה בצרכנים ולכן מגדיל את נטייתה של הרשות לנקוט צעדי אכיפה נגדו. כך גם כשהמחיר הגבוה גורם לדחיקת מתחרים מהשוק או מונע היווצרות מוצרים חדשים בתחומים משיקים, וכן ככל שמדובר במוצר חיוני לצרכנים או בתשומה חיונית לכמות גדולה של מצרכים ושירותים אחרים במשק .
ככל שקיים רגולטור ענפי שבידיו כלים לפיקוח על המחיר של מונופול הרשות תיטה שלא לעשות שימוש בסמכות האכיפה שלה.
הרשות תיקח בחשבון גם את הקצאת המשאבים הדרושה לאכיפת האיסור.
ביטולה של הגנת "נמל המבטחים" שבגילוי דעת 1/14 הרשות להגבלים עסקיים החליטה לבטל את הגנת נמל המבטחים שנקבע על ידי הממונה הקודם בגילוי דעת 1/14, לפיה עמדה למונופול הגנה מפני אכיפה של הרשות על גביית מחיר הגבוה עד 20% מעלויות הייצור.הגנה זו נועדה ליצור ודאות אצל המונופול ולהיטיב את יכולתו לתכנן את צעדיו. אולם הניסיון שנצבר מאז והבחינה המחודשת העלו כי הנזק של הגנה זו ופגיעתה ברווחתו של הצרכן לטווח ארוך עולות על תועלתה באופן משמעותי.
קביעת הפער על שיעור של 20% היא שרירותית ואחידה לכל השווקים, מבלי להתייחס להבדלים ביניהם. יתכן שבתעשיות עתירות סיכון, המאופיינות בהשקעה משמעותית בפיתוח וחדשנות, נדרש פער מחירים גבוה יותר על מנת לתמרץ ייצור מוצרים חדשים, המתאפיינים בסיכון גבוה. לעומת זאת, בשווקים אחרים יתכן שמדובר ברף, הגבוה משמעותית משיעור הרווחיות המקובל בענף מסוים.
מסתבר שרף אחיד כזה אינו מקובל במשפט העולמי, ורוב המומחים ורשויות התחרות מעדיפים קביעת תנאי סף, המבוססים על תנאי השוק הרלוונטי, על מעמדו של המונופול ונסיבות הגעתו למעמד זה.
בנוסף לכך, קביעת רף כזה מעניקה את הבכורה במכלול השיקולים לקריטריון אחד של קיומו של מחיר מופרז. מבחן כזה עשוי להשפיע באופן שלילי על נקיטת תמריצים ליעילות וחדשנות על ידי המונופול, ובסופו של דבר לפגיעה ברווחת הצרכן.
הגנת נמל המבטחים מעוררת חשש כי היא תהפוך, ואולי כבר הפכה, לרף הנורמטיבי בקביעת המחיר על ידי מונופול.
מהם צעדי האכיפה שתנקוט הרשות כנגד גביית מחיר בלתי הוגן גבוה?
העיצום הכספי יהיה כלי האכיפה המרכזי של הרשות כלפי מונופול שניצל את מעמדו לרעה וגבה מחיר בלתי הוגן גבוה. זאת כמעוגן בסעיף 50 ד (א) (3) לחוק ההגבלים העסקיים, ובהנחיות הרשות לשימוש בהליכי אכיפה של עיצום כספי, המפורטות בגילוי דעת 1/12.
הרשות להגבלים עסקיים לא תפעיל סמכויות אכיפה פליליות כנגד מונופול על גביית מחיר מופרז, למרות שחוק ההגבלים העסקיים מאפשר לה לעשות כן.
